Considérants
LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,
Vu le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, et notamment son article 114,
Vu la proposition de la Commission européenne,
Après transmission du projet d'acte législatif aux parlements nationaux,
Vu l'avis du Comité économique et social européen,
Vu l'avis du Comité des régions,
Statuant conformément à la procédure législative ordinaire,
Considérant ce qui suit :
(1) L'attribution de marchés publics et de concessions par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), et en particulier à la libre circulation des marchandises, à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services, ainsi qu'aux principes qui en découlent, tels que l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Pour les marchés publics et les concessions au-dessus d'une certaine valeur, des dispositions devraient être élaborées harmonisant les règles relatives aux procédures de passation afin d'éliminer les obstacles au fonctionnement du marché intérieur et d'empêcher l'émergence de nouveaux obstacles sous forme de divergences réglementaires entre les États membres, y compris en ce qui concerne la poursuite d'objectifs stratégiques. Ce règlement devrait donc garantir que les marchés publics soient davantage ouverts à la concurrence et servent en même temps d'outil stratégique pour atteindre les objectifs politiques plus larges de l'UE.
(2) L'objet du présent règlement est d'établir des règles pour les procédures de passation des marchés publics et des concessions au-dessus de certains seuils. À cet effet, le présent règlement établit des règles procédurales pour l'attribution de ces marchés et concessions, ainsi que les aspects liés à la passation concernant la planification et l'exécution de ces marchés, définit les objectifs stratégiques à prendre en compte et établit un cadre pour des outils numériques interopérables [une place de marché électronique commune] à utiliser dans leur planification, attribution et mise en œuvre, ainsi que des mécanismes garantissant l'efficacité et la responsabilité des achats publics. En revanche, le présent règlement ne réglemente pas l'environnement administratif global dans lequel ces procédures de marchés publics se déroulent. Par conséquent, les règles nationales relatives au fonctionnement et à l'organisation de l'administration publique en général, en particulier celles relatives aux contrôles budgétaires et financiers et aux structures de décision au sein de l'administration publique, ne devraient pas être affectées. Le droit civil national et les règles générales relatives aux relations contractuelles, qui font également partie du cadre juridique national plus large dans lequel les règles du présent règlement s'appliqueront, ne devraient pas non plus être affectés.
(3) Il convient de rappeler que rien dans le présent règlement n'oblige les États membres à sous-traiter ou externaliser la prestation de services qu'ils souhaitent fournir eux-mêmes ou organiser par d'autres moyens que les marchés publics au sens du présent règlement. La prestation de services fondée sur des lois, des règlements ou des contrats de travail ne devrait pas être couverte. Dans certains États membres, cela pourrait par exemple être le cas de certains services administratifs et gouvernementaux tels que les services exécutifs et législatifs ou la prestation de certains services à la collectivité, tels que les services des affaires étrangères ou les services de justice ou les services de sécurité sociale obligatoires.
(4) Le présent règlement ne devrait pas affecter la législation en matière de sécurité sociale des États membres. Il ne devrait pas non plus traiter de la libéralisation des services d'intérêt économique général, réservés à des entités publiques ou privées, ni de la privatisation d'entités publiques fournissant des services. Les États membres sont libres d'organiser la fourniture de services de sécurité sociale obligatoires ou d'autres services soit en tant que services d'intérêt économique général, soit en tant que services non économiques d'intérêt général, soit comme une combinaison des deux. Il convient de préciser que les services non économiques d'intérêt général ne devraient pas relever du champ d'application du présent règlement.
(5) L'attribution de marchés publics et de concessions par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), et en particulier à la libre circulation des marchandises, à la liberté d'établissement et à la libre prestation de services, ainsi qu'aux principes qui en découlent, tels que l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence. Pour les marchés publics et les concessions au-dessus d'une certaine valeur, des dispositions devraient être élaborées harmonisant les règles relatives aux procédures de passation afin d'éliminer les obstacles au fonctionnement du marché intérieur et d'empêcher l'émergence de nouveaux obstacles sous forme de divergences réglementaires entre les États membres, y compris en ce qui concerne la poursuite d'objectifs stratégiques. Ce règlement devrait donc garantir que les marchés publics soient davantage ouverts à la concurrence dans l'ensemble de l'Union et servent en même temps d'outil stratégique pour atteindre les objectifs politiques plus larges de l'UE.
(6) L'objet du présent règlement est d'établir des règles pour les procédures de passation des marchés publics et des concessions au-dessus de certains seuils. À cet effet, le présent règlement établit des règles procédurales pour l'attribution de ces marchés et concessions, ainsi que les aspects liés à la passation concernant la planification et l'exécution de ces marchés, définit les objectifs stratégiques à prendre en compte et établit un cadre pour des outils numériques interopérables [une place de marché électronique commune] à utiliser dans leur planification, attribution et mise en œuvre, ainsi que des mécanismes garantissant l'efficacité et la responsabilité des achats publics. En revanche, le présent règlement ne réglemente pas l'environnement administratif global dans lequel ces procédures de marchés publics se déroulent. Par conséquent, les règles nationales relatives au fonctionnement et à l'organisation de l'administration publique en général, en particulier celles relatives aux contrôles budgétaires et financiers et aux structures de décision au sein de l'administration publique, ne sont pas affectées. Le droit civil national et les règles générales relatives aux relations contractuelles, qui font partie du cadre juridique national plus large dans lequel les règles du présent règlement s'appliqueront, ne sont pas non plus affectés.
(7) Afin d'assurer le bon fonctionnement du marché intérieur de l'Union en matière de marchés publics, il est nécessaire de réaffirmer que les acheteurs publics doivent traiter tous les fournisseurs qualifiés de manière égale et sans discrimination. Cette qualification doit être comprise comme englobant les opérateurs économiques originaires des États membres ainsi que ceux de pays tiers avec lesquels l'Union a conclu des accords internationaux accordant l'accès aux marchés publics pour le marché ou la concession en question. Le respect de ces principes est essentiel pour garantir une concurrence effective et lever et prévenir les obstacles à l'accès au marché.
(8) La décision 94/800/CE du Conseil a approuvé notamment l'Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce (l'« AMP »). L'objectif de l'AMP est d'établir un cadre multilatéral de droits et d'obligations équilibrés en matière de marchés publics en vue de libéraliser et de développer le commerce mondial. Pour les marchés couverts par les annexes 1, 2, 4 et 5 et les notes générales de l'appendice I de l'Union européenne à l'AMP, ainsi que par d'autres accords internationaux pertinents auxquels l'Union est liée, les acheteurs publics devraient remplir les obligations découlant de ces accords en appliquant le présent règlement aux opérateurs économiques de pays tiers signataires de ces accords. Tous les nouveaux éléments introduits dans le présent règlement ont été conçus en vue d'assurer la pleine conformité avec les obligations de l'Union au titre de l'AMP.
(9) Les seuils fixés dans le présent règlement devraient déterminer les marchés et concessions auxquels s'applique l'ensemble complet des règles de l'Union en matière de marchés publics. Ces seuils devraient continuer à refléter les engagements internationaux de l'Union, en particulier au titre de l'Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du commerce (AMP), tout en garantissant la sécurité juridique et la praticabilité administrative. Afin d'assurer la cohérence avec les obligations internationales de l'Union au titre de l'AMP, les seuils applicables aux marchés publics devraient être alignés sur ceux exprimés en droits de tirage spéciaux (tels que définis par le Fonds monétaire international, et donc périodiquement révisés, sur la base de la valeur moyenne de l'euro par rapport aux DTS). Outre ces ajustements mathématiques périodiques, une augmentation des seuils fixés dans l'AMP devrait être explorée lors du prochain cycle de négociations de celui-ci.
(10) Les marchés publics constituent un instrument clé pour faire avancer les priorités stratégiques de l'Union. Il est nécessaire de réglementer l'utilisation stratégique des marchés publics pour éviter que des pratiques divergentes des acheteurs publics dans l'ensemble de l'Union ne créent des obstacles au marché intérieur. Les acheteurs publics devraient donc concevoir et mettre en œuvre les procédures de passation de manière à contribuer aux objectifs politiques généraux de l'Union, notamment le renforcement de la compétitivité du marché intérieur, le soutien à l'innovation et à la base industrielle, la réalisation des objectifs climatiques et environnementaux, la promotion d'une société juste et inclusive, et le renforcement de la sécurité économique et de l'indépendance stratégique de l'Union.
(11) Les acheteurs publics devraient rester libres d'organiser la passation conjointement, que ce soit par l'intermédiaire de centrales d'achat ou par la passation conjointe, y compris transfrontalière. Ces formes d'agrégation de la demande peuvent générer des gains d'efficience, renforcer la professionnalisation, améliorer le pouvoir d'achat et faciliter l'accès à une expertise stratégique.
(12) Le présent règlement devrait préserver la possibilité pour les acheteurs publics d'attribuer des marchés à des personnes morales contrôlées ou dans le cadre d'arrangements de coopération public-public sans appliquer les procédures concurrentielles prévues par le présent règlement, et, sous certaines conditions, la possibilité pour les entités adjudicatrices de s'appuyer sur des liens structurels établis avec des entreprises liées ou des coentreprises pour exercer des activités spécifiques. L'attribution de ces marchés exemptés du Règlement devrait être rendue transparente afin de permettre un contrôle public du recours à ces exemptions.
(13) Il convient de maintenir les règles relatives à la passation par les entités opérant dans les secteurs des services publics de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux, dans la mesure où les autorités nationales continuent d'être en mesure d'orienter le comportement de ces entités et/ou de l'existence de droits spéciaux ou exclusifs. Les entités adjudicatrices devraient être exemptées du présent règlement lorsque les activités qu'elles exercent sont directement exposées à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas restreint. L'évaluation de l'exposition directe d'un secteur donné, ou de parties de celui-ci, à la concurrence devrait être effectuée au regard de la zone spécifique dans laquelle l'activité, ou les parties de celle-ci concernées, sont exercées. Ce « marché géographique pertinent » est soit le territoire d'un État membre, soit des parties de celui-ci. La notion de « marché géographique pertinent » devrait être fondée sur des critères similaires à ceux établis dans d'autres parties du droit de l'Union. L'accès à un marché donné devrait être considéré comme non restreint si l'activité sur le marché en question, ou les parties de celle-ci concernées, a été libéralisée en droit et en fait sur la base de la législation de l'Union.
(14) L'exposition directe à la concurrence devrait être évaluée par la Commission à la demande d'un État membre ou d'une entité adjudicatrice. Afin de rendre aisément accessible la procédure permettant d'établir que le Règlement ne s'applique pas à une certaine activité, il convient de préciser qu'une décision d'exemption peut déjà être prise dans la phase préparatoire avant la soumission effective d'une demande formelle, dans les situations où les informations déjà disponibles pour la Commission permettent de conclure que les conditions d'exemption de l'activité sont remplies. En outre, pour faciliter l'évaluation de la Commission dans la phase formelle, il est préférable que les demandes d'exemption soient accompagnées d'une position récente motivée et étayée sur la situation concurrentielle dans le secteur concerné, ou l'intègrent, adoptée par une autorité nationale indépendante compétente en ce qui concerne l'activité en question ou pour l'application des règles de concurrence, ou les deux. Dans un souci de sécurité juridique, il convient de préciser que toutes les décisions adoptées avant l'entrée en vigueur du présent règlement exemptant l'attribution de marchés par des entités exerçant des activités de services publics des règles de marchés publics restent applicables.
(15) Afin d'améliorer l'accès aux opportunités commerciales dans les marchés publics et d'accroître la concurrence pour l'attribution des marchés, la participation de groupements d'opérateurs économiques devrait être davantage facilitée. Cela revêt une importance particulière pour les petites et moyennes entreprises, qui rencontrent souvent des difficultés pour accéder aux marchés publics de plus grande envergure. Par conséquent, les règles régissant la participation des groupements d'opérateurs économiques et le recours aux capacités combinées devraient être clarifiées et simplifiées, tout en garantissant que seules les exigences nécessaires à la bonne exécution du marché soient imposées.
(16) La sous-traitance de parties d'un marché demeure un outil pratique et efficace de collaboration entre opérateurs économiques. Les règles relatives à la sous-traitance dans le présent règlement devraient préserver la liberté contractuelle et faciliter l'accès des PME, leur permettant de participer effectivement aux marchés publics et aux chaînes d'approvisionnement connexes. La sous-traitance de l'intégralité d'un marché ne devrait toutefois pas être autorisée en vertu du présent règlement, notamment afin d'éviter que la sous-traitance ne soit utilisée de manière abusive, en particulier dans les secteurs qui peuvent être plus vulnérables à l'exploitation de la main-d'œuvre en raison de pressions sur les coûts et de chaînes de sous-traitance complexes.
(17) Les opérateurs économiques devraient être exclus de la participation aux procédures lorsqu'ils ont été condamnés par jugement définitif pour des infractions graves définies par la législation de l'Union. Les mesures d'auto-correction ne devraient pas être autorisées pour les exclusions obligatoires, tandis que pour les exclusions facultatives, qui sont liées à la fiabilité des opérateurs économiques, ceux-ci devraient pouvoir démontrer leur fiabilité au moyen de mesures d'auto-correction. Dans ce contexte, il convient de tenir dûment compte de toute coopération avec les autorités chargées de l'enquête visant à clarifier les faits et circonstances pertinents. Par exemple, dans les cas impliquant des violations des règles de concurrence, une telle coopération peut prendre la forme d'une participation à un programme de clémence ou à une procédure de transaction devant la Commission ou une autorité nationale de concurrence. Les États membres ne devraient pas ajouter d'autres motifs d'exclusion fondés sur des critères relatifs à la situation professionnelle du soumissionnaire, mais cela n'empêche pas les États membres d'ajouter d'autres motifs d'exclusion légitimes, tels que ceux visant à prévenir ou à traiter les menaces pour la sécurité nationale.
(18) Afin de simplifier et de moderniser la vérification de l'aptitude des opérateurs économiques dans les procédures de marchés publics, le service d'éligibilité électronique devrait constituer le principal moyen de preuve de l'absence de motifs d'exclusion, du respect des critères de sélection et, le cas échéant, du respect des exigences relatives à l'origine. L'outil de justificatif d'entreprise numérique devrait permettre l'extraction de preuves structurées à partir des bases de données nationales et de l'Union pertinentes, qui devraient être interconnectées au service d'éligibilité électronique pour permettre l'utilisation d'évaluations automatisées.
(19) Afin d'informer le marché des marchés publics prévus et de permettre aux opérateurs économiques, y compris les petites et moyennes entreprises, de préparer leur participation en temps utile, les acheteurs publics devraient publier des informations indicatives de planification au début de chaque période budgétaire. Les acheteurs publics devraient être encouragés à mener des consultations de marché avant de lancer des procédures de passation afin d'améliorer leur compréhension des solutions disponibles sur le marché, de la maturité et de la structure des marchés fournisseurs, et des contraintes stratégiques ou opérationnelles potentielles.
(20) Les négociations peuvent permettre aux acheteurs publics d'améliorer la qualité, l'efficacité et la valeur globale de la solution acquise, en particulier lorsque l'objet du marché nécessite une adaptation aux besoins opérationnels ou la mise en balance de considérations stratégiques. Dans le même temps, la conduite des négociations devrait rester soumise à des garanties assurant l'égalité de traitement, la proportionnalité et la protection des informations commerciales confidentielles.
(21) La procédure ouverte-négociée permet à tout opérateur économique intéressé d'exprimer son intérêt et de soumettre une offre, le recours aux négociations et aux critères de sélection restant facultatif pour l'acheteur public. Cette nouvelle procédure flexible et simple garantit que les acheteurs publics peuvent ne pas appliquer de critères de sélection lorsque ceux-ci ne sont pas nécessaires pour assurer de bons résultats de passation, levant ainsi l'un des principaux obstacles à la participation des PME aux marchés publics. La possibilité de négocier les solutions avec une réduction successive du nombre d'opérateurs économiques dans la procédure vise à assurer un large accès à la concurrence avec la possibilité pour l'acheteur public d'affiner les solutions et les conditions contractuelles par la négociation lorsque celle-ci est propice à l'obtention du meilleur rapport qualité-prix.
(22) Les critères de sélection devraient rester limités à ce qui est nécessaire pour garantir que l'opérateur économique dispose de la capacité technique, professionnelle, juridique et financière pour exécuter le marché, afin d'assurer l'accès le plus large possible aux marchés publics, en particulier pour les PME. Les acheteurs publics ne devraient pas exiger une expérience préalable dans les marchés publics en tant que telle, sauf si cela est strictement justifié par la nature des services concernés, et devraient également éviter les exigences financières excessives qui peuvent exclure inutilement les PME et les nouveaux entrants sur le marché des opportunités de passation.
(23) La nouvelle procédure dynamique simplifiée dote les acheteurs publics d'un outil facile à utiliser, rapide et agile pour acheter des produits disponibles sur le marché auprès d'une base de fournisseurs potentiellement plus large, en s'adressant à tous les opérateurs économiques intéressés disponibles pour exécuter le marché. Les opérateurs économiques devraient pouvoir exprimer leur intérêt de manière non bureaucratique, simplement en partageant leur profil d'éligibilité avec l'acheteur public via le système d'éligibilité. Compte tenu du nombre potentiellement élevé d'opérateurs économiques intéressés par les procédures dynamiques simplifiées, et afin de garantir l'efficacité administrative et l'équité, les acheteurs publics devraient pouvoir, lorsque le nombre de fournisseurs intéressés dépasse un certain niveau, n'inviter qu'un nombre limité de fournisseurs sélectionnés au moyen d'une détermination algorithmique aléatoire et non discriminatoire.
(24) Les autorités publiques sont de plus en plus confrontées à des défis sociétaux complexes qui nécessitent des approches innovantes et collaboratives allant au-delà des pratiques traditionnelles de passation. Les acheteurs publics devraient être en mesure de co-créer des solutions innovantes répondant plus efficacement aux besoins publics, à travers une procédure concurrentielle dans laquelle les opérateurs économiques sont invités à développer des solutions aux défis sociétaux identifiés par l'acheteur public. Le développement de ces solutions devrait se dérouler en différentes phases : consultation de marché, sélection des propositions de solutions, test et validation des propositions de solutions, évaluation des propositions de solutions, et achat commercial de la solution que les acheteurs publics devraient être autorisés à acquérir directement auprès du même opérateur économique.
(25) L'attribution de marchés publics sans mise en concurrence préalable devrait rester strictement exceptionnelle et ne peut être justifiée que lorsque la concurrence est objectivement impossible, manifestement inappropriée et que la flexibilité supplémentaire n'est pas utilisée pour contourner les principes généraux de transparence, d'égalité de traitement et de saine concurrence. Dans les situations d'urgence, de crise ou de menaces transfrontalières graves, les acheteurs publics peuvent avoir besoin de passer des marchés rapidement afin d'assurer la continuité des services essentiels, de répondre aux besoins publics urgents ou de préserver la santé et la sécurité publiques. Le présent règlement devrait donc permettre le recours à un mécanisme simplifié de passation directe, sans préjudice des autres instruments de l'Union régissant la passation conjointe ou la réponse aux crises.
(26) L'article 11 TFUE exige que les exigences de protection de l'environnement soient intégrées dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l'Union, en particulier en vue de promouvoir les objectifs d'atténuation du changement climatique et d'adaptation à celui-ci, y compris la réduction des émissions, l'utilisation durable et la protection de l'eau et des ressources marines, la production de denrées alimentaires de qualité et respectueuse de l'environnement, la transition vers une économie circulaire, la prévention et le contrôle de la pollution, ou la protection et la restauration de la biodiversité et des écosystèmes. Le présent règlement clarifie la manière dont les acheteurs publics peuvent contribuer à la protection de l'environnement et à la promotion du développement durable, tout en veillant à ce qu'ils obtiennent le meilleur rapport qualité-prix et que toutes les conditions restent liées à l'objet du marché. Les exigences en matière d'achats publics verts qui étaient auparavant inscrites dans la législation sectorielle, en particulier en matière d'efficacité énergétique et de transition vers une économie plus circulaire, devraient faire partie des exigences d'achats publics verts énoncées dans le présent règlement.
(27) Pour certains produits ou familles de produits qui représentent une part significative des marchés publics et sont soumis à la législation de l'Union établissant des exigences environnementales pour leur mise sur le marché, des approches communes plus spécifiques en matière d'achats verts peuvent être nécessaires pour garantir une application uniforme et éviter la fragmentation du marché intérieur. Le présent règlement devrait donc prévoir un cadre permettant à la Commission, le cas échéant, de préciser des exigences environnementales obligatoires au moyen de spécifications communes ou de critères de qualité.
(28) Les marchés publics devraient également contribuer aux objectifs sociaux de l'Union, notamment l'inclusion sociale, l'emploi de qualité, des conditions de travail décentes, l'accessibilité, l'égalité entre les femmes et les hommes, la formation, la promotion de l'économie sociale et la protection effective des droits de l'homme dans les chaînes d'approvisionnement pertinentes. Les acheteurs publics devraient donc pouvoir prendre en compte les considérations sociales, lorsqu'elles sont pertinentes pour l'objet du marché et conformes aux principes régissant la passation. Les exigences d'accessibilité continuent d'avoir un caractère obligatoire pour les marchés publics de biens, de services et de travaux destinés à être utilisés par des personnes physiques.
(29) En utilisant le pouvoir d'achat public pour l'adoption rapide par le marché et l'expansion de solutions innovantes, les autorités publiques peuvent contribuer à combler le fossé de l'innovation et faciliter la transition d'une première production limitée pour les tests et la validation à une adoption généralisée. Une telle approche peut contribuer à une productivité accrue, améliorer l'accès au marché pour les PME telles que les start-ups et les scale-ups innovantes.
(30) Dans la construction, qui représente environ 30 % de la valeur des marchés publics attribués, l'innovation est soutenue par l'utilisation de la modélisation des informations du bâtiment (BIM) comme approche standard dans les marchés publics et la réalisation de projets. L'utilisation de technologies numériques BIM ouvertes réduit les risques liés aux projets et permet des processus de conception et de construction plus efficaces, tout en augmentant continuellement l'impact sur les objectifs de durabilité. En conséquence, les acheteurs publics devraient l'utiliser pour la mise en œuvre de marchés de grande valeur.
(31) Des considérations de sécurité et de sûreté publique peuvent survenir dans un large éventail de procédures de passation, y compris en dehors des secteurs de la défense et de la sécurité sensible au sens strict. Les acheteurs publics devraient être conscients de ces risques, les évaluer et y remédier dans la conception et la conduite des procédures de passation ainsi que dans l'exécution des marchés.
(32) Les marchés publics dans les secteurs critiques pour le fonctionnement de la société et de l'économie, y compris l'énergie, les transports, la santé, l'infrastructure numérique, l'eau et l'infrastructure des marchés financiers, peuvent créer ou aggraver des vulnérabilités stratégiques lorsque les chaînes d'approvisionnement sont concentrées, opaques ou excessivement dépendantes d'un nombre limité d'opérateurs ou de sources de pays tiers. Pour ces secteurs, les acheteurs publics sont encouragés à inclure dans leurs marchés des mesures relatives à la sécurité d'approvisionnement et à la résilience, sans préjudice de la législation sectorielle de l'Union applicable.
(33) L'Union a conclu des accords internationaux ouvrant ses marchés publics aux opérateurs économiques et aux biens, services ou travaux de pays tiers, en particulier l'AMP et un certain nombre d'accords de libre-échange bilatéraux et multilatéraux. Le degré d'accès au marché accordé dépend du type de procédure de passation, de la nature de l'acheteur public, de l'objet du marché, des seuils applicables et des exclusions spécifiques ou exemptions horizontales négociées dans chaque accord. Pour donner effet à cette couverture graduée et spécifique à chaque procédure, le présent règlement introduit les notions d'« opérateur économique couvert » et de « biens, services ou travaux couverts », qui sont déterminés séparément pour chaque procédure de passation sur la base des engagements internationaux de l'Union applicables à chaque marché individuel. Lorsque cela est nécessaire pour préserver les intérêts essentiels de l'Union, y compris pour assurer un accès réciproque au marché et éviter les dépendances, la Commission devrait avoir le pouvoir de modifier la détermination des opérateurs économiques couverts et des biens, services ou travaux couverts par acte délégué. De telles restrictions reflètent la nature réciproque de l'engagement international de l'Union et garantissent que l'ouverture des marchés publics de l'Union n'est pas maintenue unilatéralement lorsque les conditions qui l'ont justifiée ne sont plus réunies.
(34) Conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, en particulier ses arrêts dans l'affaire C-652/22 (Kolin) et l'affaire C-266/22 (Qingdao), les droits et principes découlant du droit de l'Union en matière de marchés publics ne s'étendent pas aux opérateurs économiques, biens, services ou travaux originaires de pays tiers qui ne sont pas couverts par de tels engagements internationaux. Sur le fondement de ce principe, le présent règlement permet aux acheteurs publics d'appliquer des exigences de préférence européenne.
(35) Les intérêts économiques et stratégiques plus larges de l'Union peuvent, dans certaines circonstances, justifier une réponse plus systématique au niveau de l'Union. La Commission devrait donc avoir le pouvoir, par voie d'actes délégués, de fermer des marchés spécifiques aux opérateurs économiques non couverts ou aux biens, services ou travaux non couverts. Des secteurs tels que le matériel roulant ferroviaire et la construction navale illustrent la pertinence de cette approche : tous deux sont des secteurs manufacturiers à double usage, critiques pour la mobilité militaire, la sécurité et les objectifs d'autonomie stratégique de l'Union, et leur importance stratégique a été soulignée par des initiatives récentes de l'Union, notamment la stratégie de sécurité économique de l'UE, le plan ferroviaire à grande vitesse de l'UE et la stratégie industrielle maritime de l'UE.
(36) Des règles claires et uniformes en matière de détermination de l'origine sont nécessaires pour garantir l'application effective et cohérente des dispositions relatives à la couverture internationale et à la préférence européenne dans toutes les procédures de passation. Le présent règlement devrait donc établir des règles d'origine pour l'application des exigences de préférence européenne qui y sont énoncées. Le cadre horizontal qu'il établit devrait servir de référence chaque fois que la législation de l'Union applicable à des secteurs spécifiques consacre des exigences de préférence européenne dont les modalités ne sont pas prévues dans cette législation.
(37) Les règles horizontales applicables à toutes les procédures de passation en vertu du présent règlement devraient s'appuyer sur les concepts bien connus des directives 2014/23/UE, 2014/24/UE et 2014/25/UE, de leurs prédécesseurs et de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, en les modernisant et en les clarifiant lorsque nécessaire, pour mieux atteindre les objectifs consacrés dans le présent règlement, y compris en particulier l'intégrité et la compétitivité non discriminatoire de la procédure de passation. La documentation de chaque procédure de passation individuelle reste essentielle pour valider la bonne application du présent règlement. Elle devrait être automatisée dans toute la mesure du possible dans les systèmes de dématérialisation.
(38) Des spécifications excessivement détaillées contribuent souvent à réduire inutilement la participation des opérateurs économiques et entravent l'innovation. Afin de faciliter des marchés publics concurrentiels, les spécifications définissant les caractéristiques des travaux, fournitures ou services faisant l'objet de la passation devraient, en règle générale, être rédigées en termes d'exigences fonctionnelles. Le recours aux variantes dans les procédures de marchés publics peut contribuer à renforcer la concurrence et à favoriser des solutions innovantes et présentant un bon rapport coût-efficacité. En permettant aux opérateurs économiques de proposer des approches alternatives, les acheteurs publics peuvent bénéficier d'un éventail plus large d'offres mieux adaptées à leurs besoins. Cette possibilité peut également être utile pour les PME, car elle leur permet de proposer des solutions flexibles, innovantes ou plus spécialisées qui peuvent différer des spécifications standard et mieux refléter leur expertise spécifique ou leurs modèles d'entreprise.
(39) Afin de garantir un accès non discriminatoire aux marchés publics, il est d'une importance cruciale que tous les critères et conditions appliqués dans les procédures de passation restent directement ou indirectement liés à l'objet du marché, se rapportant à la substance matérielle des biens, services et travaux acquis, ou, sans se rapporter à la substance matérielle, ayant un impact direct sur ces biens, services et travaux. La notion de lien avec l'objet du marché ayant fait l'objet d'interprétations divergentes préjudiciables, elle devrait être clarifiée dans le présent règlement. Des exemples de considérations liées à l'objet d'un marché donné pourraient inclure le fait que la fabrication des produits achetés n'a pas impliqué de produits chimiques toxiques, que les services achetés sont fournis à l'aide de machines écoénergétiques ou de méthodes de production écoénergétiques, que le produit concerné est d'origine issue du commerce équitable, y compris l'exigence de payer un prix minimum et une prime de prix aux producteurs, que des salaires équitables sont assurés pour les travailleurs impliqués dans l'exécution du marché en question. La condition d'un lien avec l'objet du marché exclut les critères et conditions relatifs à la politique générale de l'entreprise.
(40) Les marchés devraient, en règle générale, être attribués sur la base du meilleur rapport qualité-prix, permettant aux acheteurs publics de comparer les offres non seulement sur le prix ou le coût, mais aussi sur des critères de qualité liés à l'objet du marché, y compris les aspects environnementaux, sociaux, d'innovation, de sécurité et de résilience le cas échéant, ainsi que le coût du cycle de vie. L'importance accrue de la qualité dans les marchés publics, en particulier dans les marchés ayant des implications stratégiques, sociales ou opérationnelles significatives, exige des garanties minimales contre une focalisation excessive sur le seul prix. Le présent règlement devrait donc prévoir une pondération minimale de 30 % (50 % pour les marchés à forte intensité de main-d'œuvre par nature) pour les critères de qualité dans la phase d'attribution, tout en permettant aux acheteurs publics de recourir au seul prix ou coût lorsque la qualité des travaux, fournitures ou services acquis peut être suffisamment garantie par les spécifications, les clauses d'exécution du marché, ou une combinaison de l'un quelconque de ces instruments avec des critères d'attribution.
(41) Les PME jouent un rôle crucial dans l'économie de l'Union. En vertu du présent règlement, les acheteurs publics devraient concevoir les procédures de passation de manière à faciliter leur accès aux marchés publics, y compris en tant que titulaires directs uniques ou en tant que membres de groupements d'opérateurs économiques, et ne devraient pas créer d'obstacles inutiles à leur accès au marché. La conduite des marchés publics par l'intermédiaire d'une place de marché numérique devrait réduire considérablement les obstacles administratifs pour les PME, y compris les exigences en matière de documentation et d'enregistrement. La division des marchés en lots significatifs reste l'un des principaux outils pour faciliter la participation des PME aux marchés publics et diversifier la base de fournisseurs. Les acheteurs publics devraient activement envisager la division en lots dans le cadre de la conception de la passation, tout en conservant la liberté de juger si une telle division est appropriée. Le paiement rapide, y compris tout au long de la chaîne d'approvisionnement, et la réduction ou la libération en temps utile des garanties financières lorsqu'elles ne sont plus justifiées, contribuent en outre à sécuriser et à renforcer la situation financière des PME.
(42) Afin de garantir des procédures de passation saines qui aboutissent au meilleur rapport qualité-prix, les acheteurs publics devraient exclure les soumissionnaires dont les prix particulièrement bas ne peuvent être dûment expliqués, et les interdictions prononcées en vertu de l'article 31, paragraphe 2, du règlement (UE) 2022/2560 à l'encontre de l'opérateur économique en question devraient établir une présomption de prix anormalement bas, lorsque les offres ultérieures de l'opérateur économique concerné portent sur le même domaine d'activité ou secteur concerné.
(43) Le présent règlement devrait également clarifier certains aspects liés à la phase d'exécution du marché, y compris les paiements, en raison de son lien étroit avec la procédure de passation elle-même. Il convient de clarifier la manière dont les acheteurs publics peuvent appliquer des mécanismes d'ajustement dans les conditions d'exécution des marchés d'une part, et la manière dont les marchés peuvent être modifiés dans des conditions imprévues d'autre part. Ces dernières dispositions devraient être rationalisées pour permettre une meilleure application dans les situations justifiant une modification sans nouvelle procédure concurrentielle. La valeur des modifications par rapport au marché initial ne devrait toutefois être considérée que comme un seuil pour la publication ex ante et le contrôle potentiel visant à combattre les abus potentiels.
(44) Des règles devraient être établies pour assurer la traçabilité des décisions prises tout au long des procédures de passation. La transparence des opportunités de marchés publics est la pierre angulaire de la garantie d'un accès égal de tous les opérateurs économiques dans l'ensemble de l'Union aux marchés à l'échelle de l'Union. Une publication adéquate de ces opportunités devrait donc être garantie par des règles relatives aux informations à publier. Pour permettre une approche axée sur les données, des catégories générales d'informations devraient être prévues dans le Règlement. Les catégories d'informations sont regroupées, permettant d'établir une vue d'ensemble de la planification des marchés à l'achèvement du contrat, produisant des collections de points de données pertinents, plutôt qu'une approche plus statique axée sur les formulaires papier, soutenant ainsi la réduction des charges administratives. Les délais de publication et les modalités, y compris au niveau national, devraient également être fixés dans le présent règlement.
(45) Les concessions et les marchés publics partagent le même objectif fondamental de permettre aux acheteurs publics de satisfaire les besoins publics par des travaux ou des services. Ils diffèrent principalement par leurs structures de rémunération plutôt que par leur objectif essentiel. Compte tenu de leurs similitudes, notamment le recours à la sélection concurrentielle, la poursuite d'objectifs politiques horizontaux et l'utilisation potentielle d'actifs publics, il est justifié d'harmoniser leurs cadres juridiques dans la mesure du possible, afin de renforcer la clarté, de réduire la complexité et de garantir une mise en œuvre cohérente des priorités de l'Union. Cette approche, soutenue par des règles procédurales flexibles, fournit des orientations plus claires pour les acheteurs publics tout en maintenant les distinctions nécessaires. Dans ce régime harmonisé, les concessions, compte tenu de leur nature à long terme et complexe et de leur dépendance à l'égard du concessionnaire, ne devraient pas être attribuées par la procédure dynamique simplifiée.
(46) Afin de remédier aux incertitudes conceptuelles découlant de la définition actuelle des concessions au titre de la directive 2014/23/UE, il est nécessaire de clarifier la notion de risque d'exploitation, qui constitue le critère déterminant pour la qualification d'un contrat en tant que concession. Les éléments de définition fournis dans le présent règlement doivent être compris comme se limitant à définir le champ d'application du présent règlement, sans affecter les définitions du risque d'exploitation aux fins d'autres domaines politiques. La nouvelle définition devrait se concentrer directement sur l'exposition du concessionnaire à des résultats économiques incertains susceptibles d'affecter le recouvrement des investissements et des coûts d'exploitation dans des conditions normales de marché, plutôt que de s'appuyer sur des catégories de risque rigides et excessivement prescriptives. Cette approche garantit que des facteurs tels que les risques liés à la demande, à l'offre, à la disponibilité, au cycle de vie ou à la performance ne sont pas traités comme des critères juridiques autonomes, mais sont plutôt considérés comme des illustrations de l'exposition économique sous-jacente qui caractérise le transfert du risque d'exploitation.
(47) Pour assurer une gestion efficace des concessions de la préparation à la mise en œuvre, le présent règlement introduit des éléments structurés de gestion des contrats, y compris une évaluation préalable des risques pour vérifier le transfert d'un risque d'exploitation réel et économiquement significatif au concessionnaire. La durée des concessions devrait être proportionnée non seulement au temps nécessaire pour que le concessionnaire recouvre ses investissements et obtienne un rendement raisonnable, mais aussi aux évolutions sectorielles prévisibles, telles que les changements technologiques, environnementaux, climatiques ou sociétaux, susceptibles d'affecter l'exécution. Des durées excessivement longues peuvent accroître la nécessité de modifications substantielles, compromettant ainsi l'allocation initiale des risques et les conditions concurrentielles. Les contrats devraient permettre l'adaptation à l'évolution des exigences en matière de durabilité, de progrès technologique, de sécurité, d'innovation et de résilience, garantissant que les concessions restent adaptées à leur finalité tout au long de leur cycle de vie.
(48) Les règles relatives aux modifications des concessions étaient difficiles à appliquer en pratique. Le présent règlement, tout en conservant les exceptions existantes du cadre aux interdictions de modification, introduit donc des limites plus claires reflétant mieux les réalités économiques des concessions, à savoir l'exigence de préserver l'équilibre économique et l'interdiction de modifier les éléments concurrentiels essentiels. Pour une transparence accrue en matière de modification des contrats, le présent règlement introduit une obligation de publication ex ante pour les modifications majeures (dépassant 50 %) qui devrait servir de garde-fou contre les abus.
(49) Les prestataires de services de dématérialisation, tant publics que privés, jouent un rôle important pour faciliter les communications électroniques sécurisées. Cela rend nécessaire de leur imposer certaines exigences, afin d'assurer le fonctionnement de l'échange interopérable d'informations ainsi que la résilience du réseau d'interopérabilité. Pour fournir un accès facile aux procédures de passation transfrontalières pour les opérateurs économiques, la Commission devrait établir un service de dématérialisation contenant les fonctions de base nécessaires à l'accès aux procédures de passation et à leur conduite.
(50) Afin d'améliorer l'accès transfrontalier aux procédures de passation, une norme européenne pour les procédures de passation devrait être établie, permettant aux opérateurs économiques de soumettre des communications électroniques telles que des offres aux acheteurs publics utilisant d'autres services. En outre, une norme européenne pour les documents de passation devrait également être demandée à un organisme européen de normalisation. Il convient également de préciser que la communication électronique directement au sein du service de dématérialisation choisi par l'acheteur public reste autorisée lorsqu'elle est conforme aux règles relatives à la communication électronique.
(51) Un élément important de la simplification des procédures de passation est de réduire la charge administrative liée à la vérification de l'éligibilité de l'opérateur économique. À cette fin, la Commission devrait mettre en place un service d'éligibilité électronique, qui fournit des informations à partir de l'outil à jour de justificatif d'entreprise numérique de l'opérateur économique ainsi que de tout membre du consortium ou sous-traitant participant à la procédure de passation individuelle. Grâce à la connexion de l'outil aux bases de données nationales, les acheteurs publics peuvent recevoir des informations actualisées sur l'éligibilité de l'opérateur économique.
(52) Les données relatives aux marchés publics, y compris les données contractuelles, ont de nombreuses utilisations et finalités importantes : elles peuvent fournir des indications sur le fonctionnement du marché intérieur et aider à la détection de la fraude, de la corruption et des comportements répréhensibles. Lorsqu'une plus grande flexibilité est accordée aux acheteurs publics dans la conduite des procédures de passation, il est important de disposer d'une meilleure qualité de données globale pour améliorer le suivi. Les États membres devraient donc mettre en place des espaces nationaux de données de marchés publics. Bien que l'accès aux données de passation soit hautement pertinent, il n'est pas nécessaire d'exiger la duplication des données dans différentes sources, car cela entraîne des coûts accrus sans bénéfice perceptible. C'est pourquoi les espaces nationaux de données devraient fournir l'accès aux données, y compris les données qui peuvent être stockées dans d'autres bases de données, en ne stockant ou en ne récupérant les informations que lorsque cela est nécessaire.
(53) Les plateformes et services de dématérialisation constituent une infrastructure critique sous-tendant les marchés publics dans l'ensemble de l'Union. Les informations traitées par ces systèmes sont de nature hautement sensible. La concentration de telles données au sein de plateformes soumises à la propriété, au contrôle ou à l'influence indue de pays tiers présente des risques significatifs pour les intérêts de sécurité et de sûreté publique de l'Union ou d'un ou plusieurs de ses États membres. Ces risques incluent l'accès non autorisé aux données sensibles de passation, l'interférence avec l'intégrité ou la disponibilité des systèmes de passation, l'exposition à des cyberattaques ou à l'espionnage facilité par des acteurs étatiques étrangers, et l'exploitation potentielle des informations de passation à des fins économiques ou stratégiques contraires aux intérêts de l'Union. Garantir que les prestataires de services de dématérialisation restent exempts de structures de propriété ou d'arrangements de contrôle présentant des risques d'interférence indue est donc essentiel pour préserver la sécurité et la résilience de l'infrastructure de marchés publics.
(54) L'efficacité du présent règlement dépend non seulement de règles claires, mais aussi de dispositifs de gouvernance solides au niveau national. Les États membres devraient donc assurer des cadres de suivi structurés et fondés sur des données probantes pour le fonctionnement de leurs systèmes de passation, sur la base des données disponibles dans leurs espaces nationaux de données de marchés publics, afin d'identifier les lacunes, d'évaluer la performance et la concurrence, de détecter les risques systémiques et d'évaluer les progrès vers les objectifs du présent règlement. Ce suivi devrait soutenir l'amélioration continue des systèmes nationaux de passation et devrait couvrir, entre autres, les obstacles à la concurrence et à l'accès au marché, y compris pour les PME, les vulnérabilités face à la corruption et à la fraude, les dépendances dans les chaînes d'approvisionnement, et l'adoption de la durabilité, de l'innovation et de la numérisation. Les résultats de ce suivi devraient être rendus publics régulièrement et devraient alimenter les rapports périodiques à la Commission.
(55) Les États membres devraient également désigner une autorité nationale de coordination pour assurer une coordination efficace entre les autorités nationales compétentes, faciliter la coopération et l'échange d'informations entre ces autorités et servir de point de contact unique pour la Commission, les autorités compétentes des autres États membres et les parties prenantes concernées. La professionnalisation est un facteur déterminant pour parvenir à des marchés publics efficaces, efficients et fondés sur l'intégrité. Les États membres devraient donc soutenir la professionnalisation de la passation comme élément stratégique de la gouvernance publique, y compris par des centres de compétences fournissant des orientations, des conseils et un soutien aux acheteurs publics et aux opérateurs économiques.
(56) La fraude, le favoritisme, la collusion, la corruption et les conflits d'intérêts continuent de présenter des risques significatifs pour l'intégrité et l'efficacité des marchés publics. Les acheteurs publics devraient donc être tenus de prendre des mesures appropriées, proportionnées et efficaces pour prévenir, identifier et remédier à ces risques tout au long de la préparation, de l'attribution et de l'exécution des marchés. Les États membres devraient soutenir ces efforts par des outils appropriés, y compris des instruments d'analyse des risques fondés sur les données tels qu'ARACHNE.
(57) Afin d'assurer la continuité juridique et d'éviter toute perturbation dans les domaines où des décisions d'exemption ou d'autres mesures d'exécution ont déjà été adoptées en vertu des actes juridiques remplacés par le présent règlement, des dispositions transitoires devraient être prévues clarifiant la validité continue de ces décisions pour la période spécifiée dans le présent règlement. Compte tenu de l'ampleur et de la nouveauté des réformes introduites par le présent règlement, y compris la mise en place d'un écosystème numérique commun et d'espaces de données, le renforcement des règles d'achat stratégique, et les nouvelles exigences de gouvernance et de suivi, l'entrée en application devrait être différée de 2 ans.
(58) Afin de s'adapter aux évolutions techniques, économiques et réglementaires rapides, le pouvoir d'adopter des actes conformément à l'article 290 TFUE devrait être délégué à la Commission en ce qui concerne un certain nombre d'éléments non essentiels du présent règlement. En raison de la nécessité de se conformer aux accords internationaux, la Commission devrait être habilitée à modifier les seuils de marchés publics tous les deux ans pour tenir compte des variations des équivalences en DTS. En raison de la nécessité d'assurer la cohérence des marchés publics avec d'autres actes législatifs de l'Union, la Commission devrait être habilitée à modifier l'annexe VII établissant la liste de la législation de l'Union introduisant des exigences de durabilité des produits ou des technologies. En raison de l'adoption attendue des technologies BIM, la Commission devrait être habilitée à modifier le seuil pour l'utilisation du BIM dans les marchés publics. En raison de la nécessité de renforcer la sécurité de l'Union et d'éviter les disparités dans le fonctionnement du marché intérieur, la Commission devrait être habilitée à adopter des spécifications obligatoires et d'autres critères de marchés publics lorsque ces éléments répondent à des intérêts identifiés de sécurité et de sûreté publique de l'Union, ou lorsque des dépendances stratégiques ou des risques sont identifiés. De même, pour assurer la réciprocité en matière d'accès au marché, ainsi que la prévention des dépendances et la protection de la moralité publique, la Commission devrait être habilitée à modifier la définition des opérateurs économiques couverts, des biens, services ou travaux couverts, ou à compléter le présent règlement en exigeant des acheteurs publics qu'ils appliquent l'une des mesures restrictives volontaires prévues dans le présent règlement. En raison de la nécessité d'assurer l'adaptabilité technique, la Commission devrait être habilitée à modifier la liste des informations requises pour chaque catégorie d'informations et catégories de données, à désigner le réseau d'interopérabilité et à mettre en place le système d'éligibilité électronique.
(59) Afin de garantir des conditions uniformes pour la mise en œuvre du présent règlement, des compétences d'exécution devraient être conférées à la Commission pour l'adoption de décisions relatives aux niveaux de concurrence sur certains marchés et à la faisabilité d'exempter certains types d'acheteurs publics des règles de marchés publics ; pour établir des critères publics uniformes précisant la manière dont, pour un produit ou une technologie donnés, les exigences de durabilité s'appliquent dans le contexte des marchés publics ; pour préciser le type d'informations spécifiques devant figurer dans chaque catégorie d'informations ; les modalités de mise en œuvre du réseau d'interopérabilité et du réseau de données ; pour établir des spécifications communes couvrant les exigences relatives au modèle sémantique de données ; et pour déterminer les éléments de données qui devraient être mis à disposition de l'ENDMP et de l'EDMP. Ces compétences devraient être exercées conformément au règlement (UE) n° 182/2011 du Parlement européen et du Conseil.
(60) Étant donné que l'objectif du présent règlement, à savoir l'harmonisation des règles relatives aux procédures de passation des marchés publics, ne peut être atteint de manière suffisante par les États membres mais peut l'être mieux, en raison de sa dimension et de ses effets, au niveau de l'Union, celle-ci peut adopter des mesures conformément au principe de subsidiarité consacré à l'article 5 du Traité sur l'Union européenne. Conformément au principe de proportionnalité, tel qu'énoncé audit article, le présent règlement n'excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.
(61) La directive 2014/23/UE, la directive 2014/24/UE et la directive 2014/25/UE devraient être abrogées.
(62) La directive 2023/1791, la directive 2008/98/CE, la directive 2019/882, la directive 2022/2381, la directive (UE) 2024/1760, le règlement (UE) 2024/1781, le règlement (UE) 2024/1735, le règlement (UE) 2023/1542, le règlement (UE) 2024/3110, le règlement (UE) 2025/40, le règlement (UE) 2024/1252, le règlement (UE) 2024/2847, le règlement (UE) 2023/1115 et le règlement (UE) 2024/1157 devraient être modifiés, afin de supprimer et d'intégrer dans le présent règlement les règles pertinentes en matière de marchés publics qui s'appliquent indépendamment du type de produit concerné.
ONT ADOPTÉ LE PRÉSENT RÈGLEMENT :
↑ Retour au sommaire